认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征的方法简介

2022年最高人民法院颁布了《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”），自此确立了刑事实务中认定非法吸收公众存款罪的“四大要件”，即非法性、公开性、不特定性和利诱性。

在“非法性”的表述上，《解释》的原文为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，包括了“显性的非法性”与“隐性的非法性”两个部分的内容。

作为破坏社会主义金融管理秩序类罪中的“头号分子”，非法吸收公众存款罪侵犯的法益是国家的金融管理秩序。因此未经金融管理部门的审批监管，擅自向社会募集吸收资金的行为即为司法解释中规定的“未经有关部门依法批准”的非法吸收资金行为。

实践中绝大部分案件也是此类型，非法性特征显而易见，笔者将其称之为“显性的非法性”。

与此同时，条文的后半段表述为“借用合法经营的形式吸收资金”，由于存在借用合法外衣的情况，那么这部分行为在形式上是合法的，因此司法实践中这样的案件则争议较大，需要在具体案件中深入审查合法经营形式下掩藏的实质行为特征，笔者将其称为“隐性的非法性”。

近两年来受到“P2P”行业频繁 “爆雷”的影响，一些私募基金投资风险频出。大批投资者不仅投资收益无法实现，甚至投资本金血本无归。在大额投资无法挽回的情况下，众多投资者集体向私募基金公司发难，私募基金公司及其从业人员也面临被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任的风险。

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